ORHAN GAZİ ERTEKİN*/ Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) gerekçeli kararını tamamlayıp kamuoyuna açıklamasıyla beraber türban sorununda bir siyasi-hukuki aşamayı daha atlatmış bulunuyoruz. Cümlemize geçmiş olsun. Fakat, türban konusunda AYM’nin bu kararının son olduğunu ve nihayet toplumsal ve siyasal sorunlarımızı yenileyecek çözümler bulduğumuzu düşünmek için hiçbir neden elimizde yok. Yani sadece bir badire daha atlattık. Hepsi bu. Türban sorunu durduğu yerde duruyor ve AYM, yüzleşmesi gereken bir sorun karşısında hâlâ sopa sallama kıvamında hukuk metinleri üretmeye devam ediyor.Türban sorunu, aslında, kırk yıldan bu yana Türk Kamu Hukuku düşüncesi ve geleneğinin hem en eğlenceli hem de en korkutucu ansiklopedik maddelerinden birisi haline gelmiş durumda. Fakat, bence son kırk yılın en komik ve belki de en trajik fasikülü henüz idrak ettiğimiz bu son AYM aşaması üzerinden okunabilir vaziyette duruyor. Biz bu ilginç sürecin gelişimini ifşa etmeye ve okumaya çalışacağız, ama türbanı, bugün hâlâ bir sorun olarak yaşıyor olmamızın sebebini en başından özetleyelim: Sorun, Türkiye’de “hukuksal” olan ile “siyasal” olan arasındaki olağan ilişki düzeylerinin hâlâ kurulamamış olmasıdır. Fakat garip olan, böyle bir siyasi-tarihi olay anlatımının hukuk olduğuna hâlâ inanmamızı beklemeleridir. Önce şu komik olanlara bir bakıverelim.

SORUN HUKUKİ DEĞİL SİYASİ

Önce bu sürecin en önemli öznesi olan hükümetten başlayalım. Hükümet, türban sorununda anayasa değişikliğinin şart olduğuna dair hiç de sağlam olmayan bir hukuki mülahazadan hareket ederek türban değişikliği yoluna gitmişti. Fakat, daha anayasa değişikliği hazırlığı yapılırken bile türbanın tanımlanmasında sıkıntı çekeceklerini anlamışlar ve yavaş yavaş biz ne yapıyoruz şüphesine doğru yuvarlanmaya başlamışlardı. Hadi bu durum hukuktaki acemiliklerinden diyelim. Peki madem türban için anayasa değişikliğinin gerekli olduğunu düşünüyordunuz bu değişikliği yaptıktan sonra niye uygulama için AYM kararını beklediniz? Madem hukuki eksiklik yerine getirildi akabinde ürkekçe etrafı süzmeye başlamak, bu iş nereye gidecek duygusuyla şaşkınlıkla çevreye bakmak ve mahkeme kararını beklemek neden? Hadi bunu da geçelim. Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerine eklediğiniz hangi cümlelerin bir hikmet taşıdığını düşünüyordunuz da üniversite rektörlerinin bu cümleleri görür görmez ve derhal uygulayacaklarını düşündünüz? Peki sorun rektörlerin uygulamalarında ise niye anayasa değişikliği fantezisi yaptınız?

AKP’NİN TAVRI TRAJİK CHP’NİNKİ KOMİK

Aslında bu soruların doğru dürüst bir cevabı yok. Bir cevabının olmaması ise işi komikleştirmiyor, tam tersine trajikleştiriyor ve bu süreçte hükümetin içine düştüğü durum tam da bu. Buna karşılık komik olanı ise ikinciye sakladım. Anayasa değişikliği ve akabindeki mahkeme sürecinde ikinci siyasi öznemiz olan CHP’nin durumu bakımından komedi çok açık ve netti ve zaten daha mahkemeye başvuru anında gülünç bazı durumlara düşmüştü. Örneğin, CHP’ye göre anayasa değişikliği türbanı üniversitelerde özgür kılacak bir hukuki içerik taşımıyordu. Rektörlere de bu değişikliği takip ederek türbanı serbest bırakmamalarını tavsiye ediyorlardı. E peki o halde neden mahkeme yoluna başvuruluyor? Eğer anayasa değişikliği türbanı serbest hale getirmiyorsa niye değişikliğin iptali isteniyor? Çünkü bu anayasa değişikliğinin gerekçesinde türbandan bahsediliyor değil mi? Ama bu durumda da CHP açısından yasanın gerekçesi bizzat yasanın kendisine, yani norma-kurala indirgenmiş oluyor. Ayrıca AYM’nin görev alanına bir de “gerekçe iptal etmek” gibi komik bir yetki daha eklenmiş oluyor.

ANAYASA MAHKEMESİNİN ACINASI HALİ

Bu durumda CHP anayasa mahkemesinden anayasa normunun alt niyetlerini yargılamasını istemiş olmuyor mu? Yani anayasa değişikliği yapan partilerin “beynine” (yani gerekçelerine) girerek içlerindeki “şeytanı çıkarma” talebinde bulunmuyor mu? Peki ama insanların içlerindeki “şeytanı çıkarmak” engizisyona ait bir yetki değil miydi? Gerekçeyi yasanın kendisi zannetmenin komikliği bir yana yasayı gerekçede saklanan “şeytan”a kurban etmek nasıl bir hukuk anlayışının ürünü olabilir ki?

Peki ya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının komikliğine ne demeli? Bir yandan Anayasa değişikliğinin türbanı serbest bıraktığını gerekçe göstererek partinin kapatılmasını istiyor. Diğer yandan, “Anayasa değişikliği türbanı serbest bırakmadığı halde, sanki böyleymiş gibi üniversitelere çağrıda bulunan AKP’li yetkililerin eylemlerini” kapatmaya gerekçe olarak sunuyor.

Bence, bütün bu soruların cevaplarına gülmekten başka verilecek uygun bir tepki bulunamaz. Ama işin komik tarafı bu kadar da değil. Sırada bu sürecin bir başka öznesi olan AYM var. Mahkeme, karar gerekçesinde, anayasa değişikliğinin gerekçesini anayasa değişikliğinin bizzat kendisiyle, yani norm düzeyiyle karıştırarak değerlendirme yapıyor. Yani bu konuda CHP’ye sorulan sorular AYM için de geçerli. Değişiklik gerekçesi normun kendisine dahil midir? AYM’nin gerekçe iptal etmek gibi bir yetkisi var mıdır? Yok, eğer sorun gerekçe değil, değişiklik metninin kendisi ise, Mahkeme gerçekten de kamu hizmetlerinin vatandaşlar arasında eşitlik esasına göre verilmesi düşüncesinde değil mi? Vatandaşlar arasında eşitsizlik yaratılabileceğini bize söyleyen hakikaten AYM mi? Yoksa, mahkeme hepimize bir şaka mı yapıyor?

TÜRBAN BİR HÜKÜMET ETME SORUNUDUR

Konunun taraflarına sorulan bu soruların cevap beklemesine hiç gerek yok. Çünkü zaten doğru dürüst cevapları yok. Ama, bizi bir hercümerç içinde boğan, hiçbir çıkışı olmayan yollara düşüren, hukuk ve adalet ile olan imkânlarımızı daha en başından eksikli bırakan bu komediler yumağının sebeplerine dair, bizim, yukarıdaki tarafların dar ve kısa görüşlülüğünü aşan cevaplar bulmamız da şart. Bu noktada da türbanın serbestlik arayışında yukarıdaki siyasi-hukuki öznelerin birbirine benzer komik ve trajik hallerinin bir tesadüf olmadığını, konunun tüm taraflarının benzer bir zihnî kabul ile hareket ettiğini, bu nedenle de herhangi bir toplumsal-siyasal sorunu çözmek bir yana, bizzat sorunu algılayabilecek, tanıyabilecek ve tarif edebilecek bir yeteneğe dahi sahip olmadıklarını söyleyerek yeni ve kapsamlı cevaplar geliştirmekte fayda var.Bunun sebebi ise yukarıdaki tarafları da bağlayan Türkiye’deki kamu hukuku geleneğinin ta kendisidir.

Türkiye’deki kamu hukuku geleneğinin en önemli özelliği, her şeyi bir yasaya indirgeme ve ancak orada algılayabilme sınırlılığıdır. Siyaset dahil her şeyin kanun merkezli bir algıya teslim edilmesidir. Dolayısıyla AKP, CHP ve AYM’nin içine düştüğü gerilim bütün bir siyasi hayatın ve toplumsal yaşayışın ve giderek gündelik yapıp etmelerimizin ve kültürün bir yasa, bir norm düzeninin temel yapıları ve sınırları içinde algılanmasından kaynaklanır. Yasa gerekçesi ile yasanın özdeşleştirilmesinin sebebi de budur. Buradan, dokunduğu her şeyi bir yasa gibi, bir yasa kılığında, bir yasa düzeninde ve bir yasa “terbiyesinde” algılayan, önüne gelen her şeyi yasaya/norma dönüştüren bir hukuksal gelenek ile karşı karşıya olduğumuzu açık ve net olarak görebiliriz. Bu kanuncu zihnî yapı, yalnızca gerekçe ile yasayı/normu birbiri ile karıştırmamaktadır.

Aynı zamanda toplumsal ve siyasal tüm meselelerin bir kanunun örgüsü içine alınmasına, aynı kanun örgüsüyle yeniden kurulmasına, oralarda yeniden var edilmesine ve yine o zihni yapı içerisinden halline, neredeyse bütün bir hayatın bir kanunun, bir normatif seslenme biçiminin niteliğini kazanmasına yol açarak her bir toplumsal meseleyi bir “kanuni bulmaca”ya dönüştürüyor. Yasa/anayasanın siyaset karşısındaki rolü sonsuzca abartılıyor. Bu yolla, aslında birer toplumsal ve siyasal sorun niteliği taşıyan, bir hükümet etme sorunu olan “türban sorunu” bir kanun sorunu imiş gibi algılanıyor. Böyle bir noktadan hareket edildiği için de, hukukun toplumsal ve siyasal alanın dinamiklerinden beslenmesinin önü kapanıyor, durağanlaşıyor ve toplumsala yanıt vermesi zorlaşıyor.

ÜNİVERSİTEDE TÜRBAN SERBESTTİR

O halde şunu açıkça söyleyelim: Türban bir yasa/anayasa sorunu değil, siyasi/idari bir sorundur. Dolayısıyla, Türban, üniversiteler bakımından, yasanın/normun içinde ne bir “sorun” ne de bir “çözüm” imkânı barındırmaktadır.Bu nedenle yasa-anayasaya dayanan saçma, skolastik tartışmalardan uzaklaşmak, bizzat rektörlerin siyasi/demokratik olgunluklarının sorgulandığı bir mecraya doğru tartışmayı taşımak artık bir zarurettir. Türbanı yasaklayan veya serbest bırakan bir yasa/norm olmadığı gibi herhangi bir mahkeme kararından da yasaklayıcı sonuçlar çıkarılması mümkün değildir. (Çünkü yasak üretmek, norm gerektirir, normu ise yasama organı koyar) AYM’nin son kararı olduğu yerde durmaktadır. Fakat, bu kararın bağlayıcı olduğu veya olmadığı tartışması da ciddiye alınabilecek bir nitelik taşımaz. Siyasi/demokratik olgunluğa sahip her rektörün yapacağı şey kapılarını türbana açmak ve en çok da yoksulları vuran, asıl yoksulları kendi çaresizlikleri ile baş başa bırakan bu adaletsiz geleneği tersine dönüştürme cesareti göstermektir. Rektörleri böyle bir serbestlik uyguladıklarında yasal olarak sorumlu kılan hiçbir norm, hiçbir mahkeme kararı yoktur. Onların sorumluluğu, asıl olarak, demokratik olgunluk ve öğretici bir eğitim geleneğinin tesis edilmesinden ibarettir. Bu da türbanın üniversite hayatımızın farklılıkları içine yerleştirilmesiyle olur.

* Dr.;Yargıç-Beypazarı Adliyesi / tekinalp_orhan@hotmail.com

Kaynak: Taraf.com.tr